Derecho Rolando Tamayo y Salmorán (Definición, problema.) “Todavía buscan los juristas - decía sarcásticamente Kant - una definición de su concepto de derecho.” Y, en efecto, “pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradógicas, como la cuestión: ‘¿qué es derecho?’” (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la “naturaleza”, de la “esencia”, del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones contradictorias “naturalezas”, “esencias”, “fines” y “características”. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas “no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal, amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema” (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la “naturaleza”, “esencia”, o “fines propios” del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión ‘derecho’ nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión? Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir ‘derecho’ se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como ‘derecho’. Existen autores que pretenden que solo puede haber un “único” y “verdadero” concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definición “más apropiada”, “más correcta” de “derecho”, sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término ‘derecho’. Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposición constituye, así, un análisis de ‘derecho’ (y términos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una “esencia” o “naturaleza” (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que “cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra que [lo] denota. . . “ La explicación del término “derecho” no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión “derecho” constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder al objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces “derecho” podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica. ¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H. L. A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos jurídicos, el derecho mismo. Este argumento, sin embargo, es frecuentemente mal entendido. “Derecho” no es un concepto jurídico, así como “geometría” no es un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera. Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho. II. (Etimología y significado ordinario.) a) Etimología. La palabra “derecho” proviene del latín directum el cual deriva de dirigere (“enderezar”, “dirigir”, encaminar”), a su vez, de regere, rexi, rectum (“conducir”, “guiar”, “conducir rectamente, bien”). Por extraño que parezca, “derecho” no desciende de una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a “derecho” (o de sus equivalentes en las lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica (v. infra). “Derecho” pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raíz indoeuropea rj la cual significa “guiar”, “conducir”. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: “enderezar”, “arreglar”), y al griego erektos: “erecto”, “recto”. Esta etimología es común en las lenguas celtas y germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nórdico: rettr). rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el cual deriva del las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, así, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: “de-recho” (o “d-recho”) di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano, d-ritto o di-ritto (italiano). Así “derecho” implica “dirección”, “guía”, “ordenación”; detrás de “derecho” subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado “derecho” connota “lo recto” (rectum: lo correcto, “lo que está bien”). “Derecho” recibe con el significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga emotiva (ver infra). b) Significado ordinario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de la expresión “derecho” en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de “derecho” reciben su significado paradigmático en la jurisprudencia romana.  Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: “ius dicitur locutus in quo ius redditur. . .is locus recte ius appellatur” (D. 11, 11:. . . se llama derecho al lugar en el que es aplicado. . . este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (“de manera que el derecho sea . . . “). De ahí también, iura dare (T. Liv. 1, 8, 1, o Virg. Aen 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico pronunciamiento y se lee: “jurídicamente. . .”, “el derecho es. . . “. Así es explica la importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho. “El origen del derecho no data. . .sino de la época de la creación de las funciones judiciales: [“derecho”] y “administración de justicia” son. . .nociones sinónimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius significa en ocasiones, “actos o formalidades procesales” (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogtio in iure o “fundamento de una pretensión” (M. Kaser, J. Gaudemet). Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como dikai en griego) es una expresión que enuncia decisiones de autoridad. Y donde quiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaba con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín). med-diss (oscuranto), dikas-pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: “aquel que dice la regla”, esto es “el juez”. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con ius, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etcétera (E. Benveniste, G. Calhound). Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm). Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y iurare. El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los usos judiciales de ius: diken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo al igual que dike, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound, A. Berger). Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa “purificación”; el sentido de yoh, debe ser “salud” (así: samca yosca: “felicidad y salud”). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (“investir”, “hacer disfrutar”) para formar el verbo yoazda (“purificar”) del cual derivan varias palabras relacionadas: yaozdatar; “aquel que tiene el encargo de purificar”; yaozdati: “purificación”, etcétera En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de }: “hacer de conformidad con las prescripciones”, “realizar según lo requiere el culto”. Se trata pues de una condición del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa.. El vínculo yaos con da (“investir”, “hacer”) muestra que yaos enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los “actos” frecuentemente son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados descubrimos el significado ordinario de ius. La palabra yous (ius) significa “el estado de regularidad requerido por las reglas rituales”. En latín (particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como: iustae nuptie (“matrimonio lícito”) iusta uxor (“esposa legítima”), en donde significa “lo que está conforme a la fórmula del ius”. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la noción “derecho” en la Roma arcaica (D. Benveniste). El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (“jurar”) cuyos usos nos informan el significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente cómo se prestaba juramento en el mundo romano y como iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y siguientes; A. Gellio, Noctes atticae, II, 24; Tito, Liv. II, 1, 9; Tácito Historiare, I, 37; Gayo, Inst. . . ). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo “jurar” (o sus equivalentes modernos); el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno de los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La presentación de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum: la fórmula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius, fórmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa “pronunciar el ius” el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en términos de aquel que lo ha indicado). Esta relación obligada es la que le da carácter imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación entre ius y dicere. Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas (“orden divino”) y en sus usos rituales: (“ita fas esto, fast est: “según el orden divino. . . ”), fastus, nefas (“ne fast est: “pecado lo contrario a fas”) etcétera Fas deriva de fari (for) “hablar” (griego) phemi proveniente de la raíz bha que significa “el habla” “la palabra”. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene profundo valor religioso: factum: (“el destino”, frecuentemente “destino adverso”: fatalis). A fatum puede agregarse fama (“se dice”, “la voz”). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior se infiere que ius (como en el caso fas) expresa una fórmula, fórmula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con una fórmula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales. Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses. En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usa ius para referirse a la totalidad del orden jurídico por ejemplo al derecho romano: ius civile proprium romanorum”. En este sentido, ius es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estado): “quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis. . .” (“aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho propio del Estado. . .” D.I. 1.9) “. . . quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius. . .” (“lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama derecho. . .” D. 1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De esta forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constituciones). Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: “derecho”, en “derecho romano”, “derecho internacional”; droit en droit romain, droit international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman Law, International law, Criminal law; diritto. . .;direito. . . etcétera). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra “objetivo” (“derecho objetivo”, “droit objectif”, “Objektive Recht”) para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de “derecho”. Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos de las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (“derecho sobre los bienes del otro”) ius conubi (“derecho a celebrar matrimonio”). En este último sentido ius aparece como sinónimo de facultas y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto válido. Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris, alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro. Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus componentes. Lex, por ejemplo, no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50, 17, 1) que se imponen a todas las fuentes componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en el sanctio de ciertas leyes: “Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum” (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere “decir fórmula de conformidad”, “pronunciando de lo que debe hacerse”. III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que “derecho” (esto es, “ius”) tiene varios significados en la literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más persistentes: (1) “complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal” (“orden o sistema jurídico”) y (2) “permisiones” o “facultades”, así como “exigencias” o “reclamos” que se consideran jurídicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar “objetivo”; al segundo “subjetivo”. El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos característicos del objeto llamado “derecho” (el descrito por la dogmática jurídica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general - en su primer significado - es en extremo problemático, en virtud de que el término “derecho” no tiene límites claros aplicabilidad. De ahí que este problema deba abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); por ejemplo, normas jurídicas. Esta estrategia, además de prestar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como éste opera. Así, se ha insistido en que un claro, entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento:” es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a . . . .una norma aislada” (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (:J. Raz). 1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Como podemos caracterizarlo? ¿Cuales son sus rasgos definitivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etcétera). La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, estos es, que son, mayormente seguidas u obedecidas. El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comprensivo porque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier orden social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último el orden jurídico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias las normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz). Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo. 2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta humana, Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohiben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, por ejemplo, defunciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etcétera (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, G. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas. Pero ¿Como guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse.